摘要:数字社会的立法潮流推动了以个人信息权利、数据权利为代表的新兴权利的制度化,传统权利的运行也呈现数字化趋势。人的多维数字存在打破了主体的完整性与一致性,改变了权利的基础性条件,使权利及其运行机制出现了形式化、空洞化、符号化、不确定性等困境。权利主体被数字权力挟持形成“虚假的自主性”。算法自动化使私法权利救济机制难以发挥对数字权力的制衡作用,数字平台的崛起也弱化了权利的公法保障。走出数字社会的权利主体性困境,仍要坚守人文主义权利观,借助“延展+创新”模式充分释放现有规范的弹性和动态性,以重塑人格完整性,使权利源于人、属于人并为了具体的人,服务于人的平等、自由和美好生活。
目 录
一、人的数字存在对权利主体人格完整性的解构
二、技术权力的控制导致权利主体意识的“虚假自主性”
三、权利保障机制的弱化对主体性的进一步冲击
四、走出数字社会权利主体性困境的反思
结 语
在互联网、大数据、人工智能、区块链等新一代数字技术革命的推动下,社会经济、政治和文化生活面临全面的数字化。人的生存境况逐步数字化,人的行为模式和伦理、法律、政治生活也面临数字化重构。数字社会的首要法律挑战是对诸如平台经济模式以及人工智能、元宇宙等新技术领域进行法律规制,由此引发了席卷全球的数字立法浪潮,其中典型代表即个人信息保护立法和人工智能立法。虚拟财产权利、信息权利、人工智能著作权等新的权利种类与形态随之涌现。整体而言,权利之治仍是当前数字法治的主流范式,与19世纪以来法律规范的底色并无不同。面向数字社会的新兴法律通过创设新的权利类型与形态,发展新的权利义务关系,建立新的权利规范网络,以积极的创新姿态应对新的社会问题。但现实中数字社会的权利之治遭遇了种种困难,以个人信息权利、数据权利为代表的新一代数字化权利面临形式化、空洞化、不确定和大面积失效的现状。在资本、技术和平台权力的多重压制之下,权利主体意志作用减弱,对权利机制的疏离感和不信任感增加。
现代法治高度仰赖权利机制的有效运行,权利制度与理论宛若法治之灯塔。而“数字革命实现了对生物人的延展,突破了法律制度对人的理解与想象。什么是法律上的人、什么可以成为法律规范中的主体,是数字时代的法学理论亟待回答的问题”。为使法治之光能在数字社会完成价值塑造和秩序建构的使命,就必须正视困境并以一种批判反思的态度对其加以分析,以推动权利制度与理论与时俱进。本文从数字社会权利主体性所面临的现实困境出发,通过梳理现有理论解决方案,探寻其内在的逻辑脉络与理论基石,以期发现那些潜藏于现有理论框架下的可能路径,探索能够持续强化并重塑权利主体性理论的新模式,最终使“‘权利’作为对人的主体性价值的肯定与阐释”,服务于人的全面自由与解放。
一、人的数字存在对权利主体人格完整性的解构
法律上的人格是人的主体性在法律上得到承认和体现,经由法律规范,被承认为一种法律上的能力,有人格者可以成为权利的享有者和义务的承担者。人格建立在自然人从生到死的、独立的生命存在形式的基础之上。法人等非自然人人格是自然人人格的拟制形式或延展。自然人完整的、有尊严的人格不仅是权利制度的核心基础,也是权利制度的价值归宿。人格的完整性是主体能够组织和运行自我意志进行选择和行动的条件,“人格标识的完整性与真实性是主体受到他人尊重的基本条件”。而由数字技术驱动的数字社会生成了不同程度虚拟化的、多重交错的、流动的数字人格,使人的主体性在多维空间展开,相应地,追随多维主体存在的权利也呈现出空间叠加和多维结构的特征。这种权利的多维结构在使自然人的权利主体性获得拓展的同时,也引发了主体人格完整性被解构的危机,主体的意志和行为趋于碎片化,自然人的肉身不再是主体性的家园。
(一)自然人的数字画像
当借助技术手段,将现实世界中自然人的人格特征、行为数据、社会关系等要素映射到数字世界时,便形成了自然人的“数字画像”,且数字画像与自然人一一对应。数字画像并非仅仅是具象化的肖像或三维模型,其核心表现形式是数据和信息的集合。这些数字画像既可以针对部分人格要素,例如个人信用数据、活动轨迹、网络浏览记录等,也可以借助大数据技术整合为一个高度完整的数字画像,这种画像甚至可能“比你自己更了解你”。技术发展使自然人的数字画像愈发个性化与精细化。一方面,随着移动设备、穿戴设备以及脑机接口技术的普及,越来越多的人的活动数据被实时同步到数字空间。从财产交易、金融行为到传播与娱乐,大量个体行为已全面转向数字化方式完成。当这些分散的数据被整合起来时,自然人几乎可以在数字空间中获得一个完整的“数字虚体”,它如同一个数字化的分身,完整地映射了自然人在数字世界中的存在。另一方面,数字画像的形成也是数字社会管理的必然结果,无论是行政管理的公权力,还是平台规制的私权力,其运行大多以数字化形式展开,由此留存了与人格要素相关的海量数据。这些数据构成了全方位数字画像的基础,使得自然人在数字空间中的行为和特征得以被精准捕捉和记录。
当社会行为大规模转向数字化形式,并进一步转化为可存储的数据时,人格要素也随之全面数字化。社会评价和利益相关决策不再基于对自然人本身的直接观察与判断,而是建立在数字画像的基础之上。在这一过程中,人的自然存在意义在很大程度上被其数字存在的意义所取代。然而,数字画像与自然人的存在之间也有不同步性、不一致性、互操作性和外放介入性。这些画像在很大程度上不受本人控制,容易引发诸多问题,如歧视性偏见、片段化解读、无边界利用、非自主性解释以及隐私权侵犯等。最为关键的是,由于数字化人格的描画与利用处于自然人不可控且不确定的状态,个体将始终处于一种不安与焦虑之中。当大量人格要素不再依附和从属于自然人本身,而是成为数字社会中独立存在的现象时,便构成了“权利主体尤其是个体权利者在数字社会的异化,这是一种从内主体结构中逃逸并且反过来影响制约人类行为的新主体类型”,“外主体的诞生及其持续异化不仅导致内主体的异化,同时也导致内主体不断被解构”。
(二)元宇宙数字虚拟人
元宇宙作为一种由技术构建的数字平行世界,标志着人类的数字化生存从物理空间向数字虚拟空间深度拓展。在这个平行世界中,数字虚拟人是相对独立的数字身份、数字行为和数字社会关系的集合体。它们并不必然与现实中的自然人一一对应,但必然与特定的自然人存在某种联系。数字虚拟人既可以由自然人直接创造,也可以通过人格权授权等方式由他人代为创造。在全息数字世界这一相对独立的数字虚拟社会中,自然人得以自由地塑造一个全新的自我,并在虚拟空间中开启一种平行的存在形式。借助各类虚拟设备,人能够实现在虚拟世界中的“沉浸”和“扩张”。在这一过程中,虚实交融成为可能,自然人不仅能感受到自然真实,还能将虚拟世界的五感体验融入自身感知之中。然而,随着数字虚拟人在元宇宙中的行为日益复杂,其不当行为可能引发的侵害问题也逐渐凸显,针对这一现象,已有学者主张刑法介入规制的必要。元宇宙数字虚拟人通过与自然人建立直接的意识与身体连接,相较于纯粹外化的数字画像,已初步展现出有限自主的“数据人格”属性。这种数据人格不仅具有与自然人格类似的专属性和可识别性,还形成了可信服的人格利益。这些人格利益既包括肖像、名誉、荣誉、隐私、信用等,也涵盖身体权、健康权、自由权等传统上仅依附于人身的权利形式。在财产层面,由于数字货币与现实货币之间的交易关联,数字虚拟人的行为可能直接影响物理世界的财产增减。这意味着数字虚拟人在虚拟空间中的活动不仅具有虚拟意义,还可能对现实世界的经济利益产生实质性影响。
由于真实世界与元宇宙之间存在多样化且复杂的交叠与错位,不仅现实世界中的行为可以直接转化为元宇宙数字虚拟人的行为,元宇宙中的权利形态也能够反向影响物理世界中的权利格局。这种情况不乏例子,例如,Niantic公司运营的Ingress游戏和增强现实版游戏《精灵宝可梦GO》(Pokémon GO)都曾因游戏地图中标注的虚拟地点与现实地址存在对应,导致大量想要获得真实体验的玩家涌入相关地点,严重干扰了线下地产权利人的正常生活,进而引发诉讼纠纷。元宇宙所引发的数字人格权侵害问题映射到现实社会,也出现在了现实的司法诉争之中。虚实交融的权利存在形态与主体的多重性产生新的交叉,生成不同的权利存在形态,例如自然人在虚拟空间中的权利、自然人在真实空间中的权利、数字人在虚拟空间中的权利以及数字人在真实空间中的权利(如数字人创造的知识产权可以在线下世界真实享有,线下世界的自然人也不得侵犯虚拟世界中数字人创造的知识产权)。这些不同的权利形态在内容、权能、行使方式、保障机制和规范效力上各有差异,相互之间又产生了复杂的关联甚至冲突。这种虚实交织的权利格局,使得传统以自然人时空真实性为基础的古典权利理论和规范体系陷入困境,难以有效应对。对于主体而言,元宇宙本身的空间虚拟与时间真实的二重性相对,使元宇宙在数据权利保护方面存在自觉性悖论。与此同时,元宇宙的技术层并非中立,“元宇宙的底层逻辑和物理性规则来源于人为设计,承载着特定的设计目的和价值偏好”,本质上是一种技术精英的权力形式。在资本的驱动下,技术可能被用于人为制造资源稀缺,由此造成虚拟身份的不平等问题。
(三)算法数字虚拟人和具身智能
数字人也可以是完全虚拟的存在,如算法在虚拟空间中创造的数字人和物理空间中的人形机器人。如果说上述自然人的数字画像和部分对应自然人的元宇宙数字虚拟人这两种人格是自然人的身体虚拟化,是人格的物化,使人失去了切身性和现实性,那么完全虚拟的数字人不对应自然人,则是完全的物化人格、外化人格,是当前技术条件下最为独立的“技术人格”“数字人格”形式。算法数字虚拟人具有交互性、数字化、拟人化、独特性四大特征,借助飞速发展的人工智能大模型和虚拟成像技术,算法数字虚拟人在网络空间中的呈现越来越接近真实人类的存在,并能够部分自主地进行语言行动和网络空间中的其他行动。数字虚拟人可以完成信息传播、意义表达,甚至生成数字产品,因而被广泛应用于影音娱乐、电商带货、虚拟社交等领域。
这些算法驱动的数字虚拟人可能引发的权利问题,不仅涉及现实世界中的人格权、财产权与知识产权,还直接冲击虚拟世界中的数字权利关系。目前,针对算法数字虚拟人所产生的权利争议,主要通过将现实法律框架投射至虚拟领域的方式来解决。在弱人工智能的背景下,法律通常否认算法数字虚拟人具有权利主体地位,否认其能够独立享有权利,而是将其视为人类创造的作品,并通过著作权法、反不正当竞争法等手段加以规制。然而,随着人工智能自动化程度的不断提升,算法数字虚拟人的自动化和自主性也在逐渐增强。当数字人能够部分或完全自主行动时,再将数字人所产生的权利关系,尤其是侵权关系简单归结于技术使用者,必然引发更为显著的权利异化问题:即算法驱动的数字人不仅直接影响现实世界中的人,甚至可能反过来控制人的行为和权利关系。
以人形机器人为代表的具身智能技术的迅猛发展,使得这一问题愈发复杂。数字虚拟人格不仅在虚拟世界中存在,还开始借助愈发逼真的人类身体外观,深度介入自然人的现实生活。正如学者所指出的,“人形机器人的本质就是对人类身体的仿造和对人类行为的模仿。通过技术手段仿造经过数百万年自然发展而来的‘人’的形态与功能,将会导致‘人’这一概念的异化”。这种异化不仅引发了对“人”的定义的重新思考,还带来了规范意义上权利主体和权利机制的主体性识别难题。例如,在照护、居家管理、教育等场景中,人形机器人的行为将愈发具有代理甚至自主行为的性质。它们不再仅仅是简单的工具,而是能够与自然人产生复杂的权利关系,并对自然人产生直接的权利影响。
人类在审视自我与世界时,往往以合目的性的视角为基础,这种视角催生了对其生命完整性与合目的性的内在诉求。所谓合目的性,是指个人尊严植根于一种理想的“人之形象”,强调人作为目的性存在的本质,体现为人拥有道德权利与责任,并通过自由意志、良心与信念回应“应当如何生活”以实现自我认同。而人的合目的性需要一个完整的人格载体,换言之,人的主体性建立在人格完整性的基础之上。“‘人的生命内在价值为何以及如何可能’这一问题不仅要被回答,而且还应该在个体的生命历程中呈现一种完整性、一贯性,这种完整和一贯性是人格得以呈现,尊严获得尊重的形式要件。在这个意义上,整体性和一贯性本身成为判断一个行为是否可以被纳入到人格权保护中的重要标准。”然而,在数字社会中,人类在多重维度上的数字化存在,导致自然人的人格呈现出碎片化、流动性与多重性。原本归于自然人一身的权利主体性也随之破碎,进而引发权利关系中的一系列连锁反应。
(四)人格延展理论保护人格完整性的可能与局限
传统私法上讨论的人格完整主要基于自然人的人身物理属性而言,这种理论将人格与自然人的遗传同一性对应,聚焦于生物人格,被称为人格的“生物学主义”。随着数字社会的到来,固守“生物学主义”人格观已不现实,“社会人格”理论为人格的完整性建构提供了合理范式。“社会人格”理论将自然人的属性延伸至社会维度,并基于特定社会的伦理道德准则,既对人格实施系统性保护,又对其拓展范围进行必要规范——这种双重机制不仅承认自然人人格的基础性,更通过人格权延展建构起“社会人格”的合法性框架。这一理解建立在对“社会人格”完整性和“人格社会性利益”充分保护的基础上。实践中,人格完整性的拓展性保护已经在规范和判例层面实现了相当广泛的覆盖。例如,依据我国《民法典》第1183条第2款的规定,拓展性人格利益的保护范围已经延伸至具有人身分离物属性的基因、胚胎器官以及具有人身意义的特定物等。同时,享有人格权请求权的主体进一步拓展到夫妻和家庭成员,因其存在身份关系有关联性保护的必要。而法人等非自然人的拟制人格,也可以被视为人格社会化的产物。通常而言,公法中的人格权源于宪法所规定的人格尊严权。作为上位法中的权利,人格尊严权一方面具有价值宣示的功能,另一方面则发挥着统合与整合的作用,以解决权利冲突和权衡问题。恰恰是宪法对人格权的保护,集中体现了人格的完整性概念,从而表达了对生命价值和人格尊严的充分尊重。德国宪法上对人格权的保护,通过第三人效力等理论和比例原则等具体的权衡技术不断推陈出新,这成为除一般人格权之外,补充和拓展人格完整性的重要公法工具。宪法意义上的人格完整涵盖更广泛的法律层级与类型,且保持着开放性和弹性。当然,在高级法层面,承认人格完整性的法律塑造并非一劳永逸,而是需要不断补充和完善,以适应社会发展的需要。
那么,人格延展理论能否化解数字社会中人的数字存在对人格完整性的解构效应?核心争议在于:上述自然人数字画像、元宇宙数字虚拟人、算法数字虚拟人和具身智能等载体是否具备与自然人相关联的“社会人格”属性?其上是否存在正当人格利益?是否应当赋予其(受限的)法律权利能力?若答案是肯定的,将自然人人格延伸至数字载体便具备合理性。然而,传统的人格拓展理论要求拓展对象必须与自然人人格建立直接关联,这对算法数字虚拟人与具身智能而言构成根本障碍,因为此类载体既无特定自然人作为物质基础,也难以在现有技术框架下建立有效的人格关联机制。更本质的困境在于:算法数字虚拟人已突破纯粹客体属性,其自主性呈现流变特征,与自然人的控制之间形成了明显的张力。如何准确区分自然人意志的延伸与数字载体的自主行为,已然陷入技术递归所构建的认知迷宫,难以清晰界定。由此观之,目前唯有对数字画像的人格延展路径具有一定的可行性,并且已经通过个人信息权利机制获得了初步的规范确认。具体而言,即承认数字画像中的人格要素属于受保护的个人信息,其上成立个人信息权利。但个人信息控制权在实践中往往实质性地脱离了权利主体,导致意识控制与救济机制陷入形式化的困局。这种结构性矛盾揭示出数字社会数字人格范式转型所面临的深层挑战。
二、技术权力的控制导致权利主体意识的“虚假自主性”
在当今数字社会,数字技术与资本的深度融合催生了众多拥有超级技术、海量数据并且广泛覆盖的数字平台。然而,这些平台背后的技术权力对权利主体的控制能力构成了巨大挑战,尤其是权利主体对数字权利的控制能力。最致命的问题在于,权利主体在权利内容、权利行使方式与手段、权利是否受到侵害以及如何获得救济等方面的实际控制能力被严重削弱,权力以技术为盾,隐匿在无形的数字网络背后,悄然引导、驱动甚至催促权利主体“自愿”地工具化使用、限缩甚至放弃自己的权利。这种现象最终导致了一种权利的“虚假自主性”——表面上看似自主,实则被技术权力所操控。
(一)技术权力对权利主体自由意志的控制
在数字社会的权利实践中,权利人的自由意志受到复杂算法技术与资本权力的双重控制。虽然意志和选择自由形式上存在,但主体性已被实质性绑架。与传统意义上“人对人”的权力形态不同,由算法和数据编织而成的复杂权力网络是一种“匿名的实体”,并构建了一种“结构导向型”模式。这种非强制性的、权力的“中介模式”,无需通过强迫、胁迫或欺诈等手段使主体违背意志,而是能够使其在不知不觉中“自愿地”做出选择。权力者隐遁在系统之后,处于“缺席”的状态,以数据与算法技术构造的整体,为权利主体塑造了一种技术权力之下的自我规定性。在这种权利结构中,权利高度形式化、空洞化。主体的“自由同意”和“自由选择”在一定程度上沦为一种“自愿服从”,甚至导致一种“权利意识的异化”,最终表现为:“权力使自我在他者之中与自身同在。它创造了自我连续性。自我在他者之中实现了他的选择。”此番场景切中了福柯“牧领权力”(pastoral power)的概念:“权力的牧领模式貌似基于人们的自由选择,但实际上具有控制功能,使人们选择被设定为是必要的东西。人类在被创造为对象时和被创造为主体时同样受到控制,至少在他们的主体性确认了霸权实践的情况下是如此。”
以数字产权为例,我们可以进一步说明这一现象。在数字社会,财产权利的本质、概念、逻辑和规范已经发生了深刻变化。大量数字产品不再以传统所有权的形式存在,而是以平台授权许可的形式存在。数字产品的消费者所获得的,不再是对物持久的、可转让的实际权利,而只是一种允许在特定期限内持有和使用的授权。这种以授权形式存在的数字产品权利,附加了各种形式的义务和限制,同时嵌入了平台和产权方的种种私人控制和监控机制。表面上,终端用户许可协议似乎赋予了数字产品的消费者某种权利,但实际上,消费者既未真正拥有任何东西,也无法转让、出租或利用任何东西。而冗长的终端用户协议利用消费者想要获得产品和服务的愿望,在形式化的同意之后只是向消费者出售了一种短暂的、有限的观看和使用权。这种数字产品使用授权的背后,往往还伴随或隐或现的、大量的信息搜集和处理活动。无数个体的观看、点击和使用过程为平台提供了海量大数据资源。其中有相当多的信息和处理是在一个几乎“自动化”的、用户无法真正理解其后果的场景中完成的。在数字产品的购买过程中,平台和产权方不仅获得了消费者支付的对价,还获取了其无偿提供的信息。这些来自不同数据产品使用者的信息转而成为一种控制权力,用于算法差别化定价、个性化推荐和消费者画像,从而将消费者锁定在一张由数据和信息编织的控制之网中。
在这个意义上,表面上享有权利的主体,实际上被数字平台所操控,用户的财产自主支配权和控制权受到了干扰和破坏。当物联网覆盖生活的几乎全部空间时,数控实体物也会反过来支配财产所有人。不难想象,你家的数控门对你说:“如果不为软件续费就无法开门。”数字财产在生产架构意义上已经发生了重大变化,但其权利外观仍然停留在传统财产权话语框架内,诸如“购买”而非“获得许可”的表述,这种误导性的权利话语与权利实质之间已经出现了本质偏差。正如有学者指出,“数字技术的商业应用本身就是在精准操控人们的意思形成和意思表示”。数字财产的使用者在虚假所有权的构造之中,不仅没有通过拥有权利实现自主意志及其对物的支配,反而成为被支配的对象。权利的高度形式化和空洞化,使权利本身沦为一种权力技术。越来越多的权利内容以“权利”的名义被剥离并转移至技术权力一方,成为其操控的手段。当权利成为权力技术的一环,权利也就不再是主体意志的体现,而是反过来操控主体意志的工具。
(二)权利意志论的贫困
技术权力对权利主体自由意志的支配实质上揭示了权利意志论的贫困。权利意志论将权利的功能界定为保护权利人的自由意志和选择自由。康德法权学说以尊重人类自由意志和尊严为出发点,并将其视为一种抽象的、普遍的道德法则,从而赋予了权利主体意志自由以道德优先性。权利意志论的核心是可实施性与可放弃性。经由实证主义的发展,意志论具有了权利的规范力,以哈特的三要素说为代表,强调权利人对义务人的指向性权力。意志论尤其关注义务为权利提供正当的、排他的证明力。进一步,权利意志论强调权利主体的自治、自主和自决,注重个体的主动性、独立性,以彰显人的主体性尊严与自由。面对信息权利和数据权利的大面积失效,意志自由的形式化并未带来真正的主体性与尊严,权利意志论所面对的问题已经不仅仅是权利范围过窄,而是在根本上已经无法为权利的正当性提供有说服力的解释。现有的理论主张,如将权利的正当性归于个体的自主和自治,其包含某种“内在的道德”,或者诉诸拉兹意义上的“共同善”论证,也无法有效解释和挽救信息权利和数据权利疲软的规范力。权利主体对权利的运用不再源于对自我尊严的理解,也并非考虑某种更宏大的“共同善”和“公共参与”。也就是说,权利缺乏深层次的道德价值与原则的支撑,而仅是一种空洞的形式。
“每当我们既是自愿,却又违反我们‘真正的’意志在行动时,都可能会觉得被异化了。”况且,“急急如律令”高悬,数字社会的时间加速、信息爆炸和空间叠加不断“催促”人们迅速行动。人们在匆忙中往往无暇选择和思考,没有时间去深入了解所使用的技术工具,也没有能力去把控它们,对后果更缺乏判断的能力。在竞争压力和时间加速之下,人们只能尽快决定并“自愿地”去做那些如果充分了解可能完全不会选择的事情,不得不以权利的功利性、工具性取代自主性和价值性。如果说异化意味着一种对于主体的蔑视和道德上的否认,那么这种“虚假的自主性”就不仅仅是损害外在制度和规范的有效性,而是一种道德上的自我放逐和对正义价值本身的放弃。主体性是责任的前提。当行动是“自愿的”,其后果便只能由主体来承担。只有揭开“虚假的自主性”这一面纱,才能使数字社会的权利机制重心回到构造一个公平的外部制度环境上来。
与权利意志论对应的权利利益论基于对主体正当利益的判断,强调在权利义务关系中,拥有权利即意味着他人为满足权利人的正当利益而负担义务。“利益表现为人们的某种需求,往往需要他人的协助(作为或不作为)才能满足。权利对应的义务,代表着他人为保障权利人的某种利益而需采取的行动。”利益论意在对权利人的某种福祉提供规范性保护,但利益论的判断建立在“利益的重要性”之上,建立在利益主张者与指向的义务承担者的利益之间的比较与权衡之上,仍然是事实和经验的层面。“有利益并不一定有权利,利益具有道德重要性才有可能推导出权利。”利益论将权利的理论视角延伸至权利主体的外部,提供了一种证成工具,尽管并非一种充分的证明,但当这种利益回归到主体性的角度时,它从外部效果的角度补充了主体性意志自主可能受到的种种局限。尽管在权利证成的角度无法提供充分性,但在权利延展和补足主体完整性方面,它无疑是一条重要、可靠的路径。在解决数字社会权利主体性多维度呈现的问题上,我们可以通过自然人人格利益的延展实现广泛而丰富的可能性,这对权利主体性在数字社会通过正当利益延展具有重要作用。
三、权利保障机制的弱化对主体性的进一步冲击
权利只有具备了规范力才能为个人赋能、为权力设限,否则就仅仅是一个规范符号。而权利的规范力能否实现的关键,在于其是否匹配了完善的保障机制。权利的保障机制建立在实体法和程序法的基础之上,有赖于法治运行各环节、主体与组织的紧密联动与有效协作。尽管各类新型权利伴随新技术立法热潮而不断涌现,但从实践来看,数字权利并没有真正实现其保障主体权益、制衡技术权力的功能,反而引发了权利保障机制失灵的问题。权利体系的外化运行,更进一步侵蚀了权利主体的自主性。
(一)私法权利保障机制的弱化
私法上的权利主体通过主张权利并启动救济机制以保障权利规范力的实现。相较于公法上的权利,私权利的自主性更强。在数字社会,私权利主体的行权行为往往要借助各类信息平台,通过技术手段甚至进入虚拟空间来完成。行权的电子化、数字化过程虽然极大地便利了行权过程,但也使权利展开过程被置于算法和技术的控制之下。例如,转移财产貌似仅点击了几个选项,但其背后需要经过多个平台的多个技术环节才能实现。传统法律上的交易过程,如占有、交付、要约、承诺、缔约、履约、违约、侵害行为、实际与预期损害、责任者等要素,在数字环境中变得更加难以识别和明确区分,往往需要结合技术术语方能对这些要素进行准确界定和解释。
实际上,源于现实世界的法律概念是无法做到与数字化行为完全对应的。在人工智能算法自主性增强和黑箱效应放大之后,人们的行权过程已经变得更加难以理解、解释和掌控。这意味着我的权利指向的对象,行使权利的过程,权利的影响和效果乃至权利损害的责任者究竟是谁等问题的答案都将被技术重新表述。出于保护权利的需要,我们可能简化权利救济过程中权利主体的举证负担,如使用过错推定作为归责原则,只需依据权利没有实现这一结果以及责任方无法提出免责抗辩事由,即可赋予权利主体维权的机会。但一方面这会造成诉讼等救济机制被滥用,另一方面,它也仅仅是将解释和理解复杂技术化的权利过程之负担转移到了司法环节,并未从根本上解决权利救济的难题。而人类法官也一样难以充分剖析技术、算法和数据的复杂过程。权利主体与大型平台在技术和信息上的差距,使得权利主体与平台、算法技术之间形成了几乎无法跨越的鸿沟,从而导致私法请求权的行使过程,特别是当行权受阻时,自力救济阶段的申诉、再审查等机制成本高昂、效果有限,甚至在平台与权利主体之间形成了某种事实上的“赋予—剥夺”悖论:平台在技术优势下赋予权利主体某些权利的表象,却在实践中通过技术手段轻易剥夺其实际行使权利的能力。
诸如个人信息权这一典型的数字社会的法律权利形式,其主要处理的是信息能力不对等主体之间的法律关系,基于此,以民法为代表的私法调整有其力所不能及之处,导致私法救济机制难以有效发挥作用。此外,大量隐性的“微侵害”行为使得个人信息保护在诉诸民事侵权救济时面临诸多困境,如“维权成本高、因果关系证明困难、赔偿数额低”等问题。通过民事诉讼来救济个人信息权利,可能会导致司法诉讼数量大幅增加。在这种情况下,法院会被实质上当作监管机构。然而,法院本身并不具备履行此类专业监管职能的条件和能力,这将不可避免地与公法监管和救济机制产生抵牾甚至冲突。鉴于这些问题,有理论主张不再将个人在个人信息处理活动中的权利视为民事权利或其延伸,而是将其视为国家为了履行个人信息保护义务,通过制度性保障赋予个人的工具性权利。同时,个人信息权利的保护机制也应以行政监管为主,而非依赖私权救济机制。
(二)公法权利保障机制的弱化
凭借技术和数据优势,数字社会中的大型平台已跃升为与公权力比肩的新型权力形式。传统公权力的行政执法手段和机制,由于技术能力的局限性,难以充分满足公共信息与数据权利保护的监管需求。而平台的技术和法律合规过程缺乏透明度,通常只有在发生大规模数据泄露、侵权事件或产生严重后果时,相关风险才会暴露,监管部门才能介入并启动惩戒机制。因此,无论是“平台问责”还是“算法问责”,这些法律机制大多呈现出结果主义的特征。尽管全球范围内针对平台侵犯信息权和隐私权的行为频频开出高额罚单,但类似事件依然屡禁不止。究其根源,人工智能技术的快速迭代使得预先控制和过程性监管变得极为困难,监管往往只能依赖事后惩戒来应对已发生的事实。传统公权力机构与平台权力竞争的另外风险就是形成一个“荷鲁斯之眼”(the Eye of Horus),造就一种有可能吞噬法治和权利的超级数字极权。
行政权等传统公权力的数字化进程加速,也造成了行政权力运行本身的侵权风险。公共决策领域大量借助人工智能技术进行自动化决策,从社会福利发放、交通监管与处罚到税务税收等多个方面,算法的自动化应用极大地提升了行政效率。然而,这种技术驱动的决策模式也带来了归责困难、程序正义不足等问题。自动化治理的“无人之治”似乎形成了某种“自动化官僚制”。阿伦特对形式理性化官僚制的批评在数字社会的场景中同样适用:“在官僚制中会有许多人要求一个理由,但没有人提供理由,因为无法要求‘无人’来负起责任。我们发现,取代专制君主之任意决断的是由普遍程序所产生的随意安排,这类安排并非出于恶意或任性,因为其背后没有意志,也没有对于解决之道的诉求。……无人之治是任何基于平等的社会所面临的无时不在的危险。……普遍平等的概念所意味的无非是没有一个人是自由的。”在私法和公法权利救济机制同时遭遇困难的情况下,以信息权利、数据权利为代表的数字权利更加呈现出形式化、符号化、空洞化和不确定性。
(三)权利体系的外化运行
在本质上,作为法治的内在构造,同时也是法治的外部生成物,权利机制本身随着体系化与形式化的发展越来越自成一格,甚至在一定程度上超越了真实的社会秩序,形成了一个相对自主的体系,生成了其自身的“有权—无权”代码,而不问其语境与深层缘由。这一体系在实证主义,特别是分析法学和教义学的助推之下发展出更为极致的规则结构和规范层级。权利的层级化、类型化和网络化,使其超越了义务和责任形态几乎成为现代法治的“原子核”。这个高度依托规范的形式化权利体系,在数字社会进一步抽象化和虚拟化,使权利愈发与人的实践、人的主体活动相疏离。与传统权利形态相比,数字权利的内容与实现似乎在主体之外,高度依赖于数据平台与算法技术的某种自运行机制。在技术的加持之下,例如区块链技术中的智能合约“会创建一个基于逻辑的自动执行结构,从而消除现实交易中对第三方法律机构的需求。双方一旦通过合约达成协议,合约就直接扮演了仲裁者的角色,自动推动交易的完成。在这个过程中,法律被排除在外,不再是合法/非法,而是合约代码本身成为元代码”。通过自主登记与维权的网络生成物版权系统、智能化的金融交易系统、自动身份识别与权利义务匹配系统等,我们可以看到,当虚拟智能技术不再需要法律处理产权和交易的问题而是通过技术和代码来实现自我规制时,权利就成为技术和代码的“贴牌”,法律权利也就与技术融合并演化为一个相对独立的虚拟技术自运行系统。在这个虚拟智能的数字世界中,数字权利所使用的技术语言、所依托的数字化程序和自动化决策,似乎使其成为一个处于主体和现实世界之外的、自成一格的系统,而人对其无法控制、无法参与,只能沦为旁观者。
四、走出数字社会权利主体性困境的反思
在当前的数字法学理论研究中,权利在数字社会所发生的诸种变化逐渐被揭示,并引发了学界一定的概括性讨论。关于数字权利以及权利数字化的特征,学界已经形成了一些初步判断。例如,数字权利具有“流动性、场景性、穿透性、交互性”,或者说,数字权利具有分散化的流动性、“过程性”赋权性、技术驱动下的交互性、保护机制的技术化等特征。又如在以公民基本权利为对象的讨论中,有学者认为,“公民基本权利受到数字侵蚀之后呈现技术化、符号化、代码化形态”等。对于这些新的权利现象给现有权利理论、规范和机制带来的挑战,学界有一定认识,但是对于如何在法律上处理这些问题,学界所提出的方案基本上是理念性、概念化和宏观性的。技术正以一日千里的速度发展,数字社会中的权利形态尽管初露端倪,但显然尚未充分展开。法学理论忙于理解令人眼花缭乱的技术现象,距离提出指向明确的解决方案和行动计划仍然很遥远。此景如同权利发展进入一个没有地图的“新大陆”,而我们的地形勘探都还没有完成。窘迫之下,法学似乎不应该急切地去思考一个接近终端的问题,比如在权利的主体性意义上去思考一个完全具备人的心智和意志能力甚至伦理能力的“智能人”是否应该具备完整人格的问题,更合理的方案应该是,从近端出发,由近及远,以“延展”的方式展开,走一条紧贴规范性的“延展+创新”(或称为“延展式创新”)的道路。
(一)尊重权利发展的时间性
法律的发展鲜有跃升式的创新与超前的设计,理性主义所构造的完美理想几乎从未战胜过社会多元演进的经验逻辑。在包括技术在内的社会要素的逻辑尚未充分展开之前,没有哪一位法律人能够构造出一种完美的概念和体系,更遑论对未来进行精准预见与预测。在大陆法系,历史与时间从来都是伟大法典的共同立法者,它们以深厚的历史积淀和时间的沉淀,赋予法典以权威与生命力。而普通法系判例法立基于自生自发理性,几乎放弃了对建构论理性的盲目信任,转而将经验与历史的展开视为法律发展的基础。法律发展向来拒绝预言家与先知,它的荣光往往属于那些最善于归纳与总结、谦逊的理性主义者。然而,发现与总结本身总是受到时间的限制,当时间未能充分展开历史的画卷,法律人只能跟随在伦理学家、政治家和科学家的身后,默默观察、小心试探。他们只能在自己的百宝箱中反复翻检,直到被逼到山穷水尽时,才不得不在既有的框架上谨慎创新。在权利的发展史上,新兴权利的出现往往都经历了这个过程,隐私权受现代法律保护所经历的漫长道路就充分证明了这一点。法国和德国在民法典侵权法、一般人格权逐渐打开的范式中包容了隐私权。在美国,从沃伦和布兰代斯在19世纪末首次提出“隐私权”概念,到隐私权在侵权法、宪法“影子权利”理论以及家宅财产权等多重法律的基础之上逐步扎根,这一过程跨越了数十载的司法实践与理论探索。在英国,隐私权至今仍然不是普通法上的权利,而是在衡平法上通过保密义务、诽谤侵权等方式获得保护的权利,直至《欧洲人权公约》适用才推动了英国在隐私权保护方面的立法进程。即便在21世纪的财产相关隐私权侵权诉讼中,英国法院仍然无法通过限制“眺望权”(private nuisance for overlooking)来延伸保护隐私权。权利发展之所以在时间维度上呈现出保守性,原因在于法律权利的规范化与制度化意味着社会围绕该权利已达成初步的价值共识,产生了实际的需求,并形成了稳定的预期。包括权利制度在内的法律发展从不轻易破坏自发秩序,而是始终将理论与制度设计建立在实践经验发展的基础之上。一种权利尚且如此,开启一个新的权利空间(数字空间),承认一种新的权利主体形式,是一个更为复杂宏伟的渐进式系统工程。在民法、行政法、宪法等部门法教义学尚未充分展开、规则尚未用尽和没有进行理论拉伸的情况下,我们无法基于理念性、概念化和宏观性讨论开启实质性的变革。数字时代法理学的使命首先是认识、描述与归纳现象,然后带着这些新问题,向自身提问,向部门法学提问,向哲学、伦理学、社会学提问,向技术提问,向权力提问,向生活实践提问。权利发展尤其应在意义和价值追寻的基础上拉紧红线,不忘现代法治对人的尊严和价值的追求。理性有限的自觉和价值意义上的坚守是这个变动不居的时代最缺乏也最期盼的东西。对法律的规范性期待从来都指向一种稳定性和可预测性,而不是“流动”“变化”“弹性”。即便数字世界展现为令人头晕目眩的三维动画大片,法律也可以用现有的制度工具和理论,把它还原为可定格的、“一帧一帧”的、“单幅”可分析的画面,还原为能够归属和联系到现有权利主体的规范语言,还原为教义学上可分析的要素和规则,以安置权利和义务并赋予其法律效果,否则数字社会的三维世界对于法理学而言只是不可理解、不可把握,更不可规范的混沌一片。
(二)坚守权利发展的人文主义立场
在展开“延展+创新”模式的具体内容之前,首先重申本文对于权利主体性基本原则的理解,即人,碳基生命,是所有权利主体性的本原与基石;生物学意义上的人的自由、尊严与平等,是权利主体性的价值目标。这一判断首先基于数字社会中人的属性并没有发生本质改变,向数字空间延展的人格维度,是人在数字社会环境中社会属性和社会利益的延伸。“数字属性不是人的本质属性,人的本质属性是自然属性、社会属性。数字属性虽然可以影响到人的自然属性、社会属性,比如数字化生存。但是数字属性仍然是一种非本质的属性,不能构成人权的人性基础。另外,数字属性是辅助性、工具性的,不能在规范意义上决定人的自然本质和社会特征,否则就是对人性的异化,使人的工具成为人的‘主体’,宰制了人权。”其次,现有技术还未能创造出与人类比肩的,具有理性与自主意识的“智能体”。人类主体本质上的意向性特质,即人类心智中理性与非理性因素完整且有机融合的功能显现,无法在智能体中获得,这一判断也足以使人工智能法律主体地位的问题归谬。第三,更为关键的是,人类现有的理论尚未能充分证明智能体可以承担伦理责任,因此难以将其作为包括政治生活、伦理生活在内的更大范围“共同体”的一员。对于智能体赋格的想象,究竟源自一种“万物有灵”的信念,还是“技术拜物教”和“数字崇拜”的体现,恐怕不是一个可以简单给出答案的问题。因此,目前,关于“人—机”交互、“碳基生命—硅基生命共享”的权利主体性结构,只能是一种畅想和目标。机器与技术的发展目前并没有改变的一个事实是,法律和权利关系所需要调整的仍然是“人—人”关系,而不是“人—机”关系,至多是“借助或通过机器(技术)的人—人”关系,这里的人仍然是自然意义上的人。
权利内在地要求正当性,而能够为权利提供正当性的是道德证成。这一证成主要基于权利与人的道德地位,基于对个人自我塑造的道德能力的肯定。“技术理性是没有价值关怀的。……现代性诸价值是法治的灵魂,而法学的品格和人文主义立场则是指导我们把上述价值融入法治的基本学术立场。”权利的价值正当性来自对主体性的肯认,这意味着,包括权利发展在内的法律进步与否在于权利机制运行整体体现的变革是否真正释放了更大程度的人的自由价值,让人生活得更有尊严,而不在于形式上加长权利列表、增列权利主体、拓展空间维度。秉持人文主义的权利发展立场,本质是坚持人的价值、尊严、自主的立场。在当下的时空场域,坚持人文主义的价值观仍然是人类数字社会权利发展的最佳选择,是法律理论目前仍然需要的精神支柱。
(三)探索权利发展的“延展+创新”模式
“延展+创新”模式意味着一种追求自然人主体性完整的“涟漪式”发展模式,它的核心任务是将这些从自然人人格中延伸出去的多维人格,尽可能地与自然人人格建立联系,从而将主体要素和主体责任整合到一个同心圆结构当中去。从人的自然属性出发,并以此为根本延展人格的社会构成可以成为最接近中心的内环结构,进而从自然人在数字社会中延展出来的数字人格利益的控制出发,以由近及远的路径展开,探索边界,释放弹性,审慎创新。这种思路要求权利理论以提问的方式动员部门法,发现并归纳新的、相对充分展开的权利现象,借助现有的规范、制度、理论和机制,尽可能地容纳并解决这些新的权利问题。而法律发展的创新也应当尊重权利和规范本身的严谨逻辑,将规范的连续性、确定性、可执行性和稳定性作为核心追求,在变动不居的权利形态当中提供一种相对稳定的规范框架和预期。
“延展+创新”的权利发展模式主张充分利用现有的权利技术,拉伸现有权利的弹性,突出权利的动态性,展开权利的内在与外在结构,以维系、修补和重塑权利主体的人格完整性。具体而言,拉伸权利弹性的有效办法是客体扩张和利益扩张。客体扩张技术在法律权利发展中被广泛使用,几乎所有的权利弹性展开都包括了客体清单的不断加长。例如,财产权利从不动产扩展到动产,从实体财产延伸到虚拟财产,乃至数字财产;再如,人格权的客体从传统的自然人人身相关客体如身体、肖像,延展到隐私,再到信息隐私。利益扩张技术的核心在于,通过肯认数字社会人格延展形成的新兴利益形态,在既有权利框架内,结合义务配置的必要性与可行性,延展权利机制,而不动摇主体性。例如,对元宇宙中数字虚拟人生成的、可以与自然人人身直接或间接关联的正当利益予以不同强度的承认和保护,便是利益扩张技术的典型应用。所谓权利的动态性,则是指“对于新出现的情形,即使表面上不存在直接适用的权利,而只存在间接相关的权利,但基于权利的动态性,将它扩展至新情形的做法”。权利的动态性可以体现为义务的增设和权利的具体化两个方面。前者如增设“标识AI创作”的义务;后者如将隐私权适用于不同的场景,例如元宇宙场景中隐私权的具体形态。而权利结构的展开,则可以借助霍菲尔德的四对权利的子概念形成的“权利束”来理解。在权利与义务、特权与无权利、权力与责任、豁免与无能力的结构中,权利的容量和阐释维度得以扩张。例如,个人信息权中的知情同意权,可以衍生出针对信息处理者的义务、自主决定信息交由谁处理的特权、通过许可或撤回改变相关方法律地位的权力以及其信息主体地位不受非法侵夺的豁免。此外,部门法中的部分体系性权利延展模式,如来自德国宪法上的基本权利第三人效力理论和客观价值秩序理论,也可以成为纵向拓展现有权利空间的重要工具。
“延展+创新”模式同时在宏观上尊重数字社会发展内在的自我纠偏机制,乐于在制度上肯认和放大数字社会中权利行使的便利化机制和平等性机制,助力数字经济提高知识生产率以及劳动生产率,并将其转化为消费者利好,从而提升主体的自主能力。通过将人从必要生产活动中解放出来,使其从事创造活动和政治活动,可以推动实现从阿伦特意义上的“劳动”“工作”的社会转向“活动”的社会。同时,“延展+创新”模式注重技术本身的作用,以人文精神引导技术向善,为斯蒂格勒意义上的“技术药理学”发挥作用提供空间,为“预防性技术”发展留有余地,将部分风险处理的责任交由技术端承担,并在权利的主体性展开过程中展现一种对技术的有限信任,倡导开发和运行有透明度、可人工参与纠偏等技术手段,以解决权利异化问题。
当然,现有权利概念与制度规范的弹性与动态性用尽,即到达了创新的领域。在这一领域中,首要任务仍然是论证新的权利主体性的价值与道德基础,而制度构建则需要进一步观察技术发展的总体情况,以及社会对权利的实际需求和适应能力。创新所带来的风险和制度动荡,需要权利机制自身具备叫停和平衡的机制,否则,盲目赋权可能导致权利的空洞化和形式化问题,这呼唤权利技术充分开发修正机制和平衡机制。权利正当但无法真正展开和实现、无法获得实质性保护,这种现象至少不应该成为一种普遍的问题。与此同时,对人的自然存在的人格完整性的基础性、基准性的强调,可以成为权利发展的重要边界和红线,它将框定权利发展的方向和维度,并在必要时起到校准和纠偏的作用。
结 语
数字社会的发展逻辑中潜藏着某种对权利主体性构成结构性风险的否定因素,人的数字化和智能的类人化正在从根本上威胁人的主体性存在。数字社会权利的内在结构衍生出了权利形式化、空洞化以及保障机制失灵等问题,直观地反映了权利与主体性的疏离,权利虽在形式上被赋予,却因疏离权利主体而难以有效落实,甚至在某些情况下沦为技术的附庸反过来控制权利主体。要摆脱这一困境,关键在于实现人的本质复归,重构人与权利的关系,重塑人的主体地位。任何忽视主体性的描述性理论和技术化、程序化的方案,都难以构建出富有感召力和意义融贯的叙事框架。即便是最具解释力的理论,也仅能提供形式理性的满足,而无法赋予人尊严与价值感。尽管数字社会的权利现象中存在客体对主体的“反噬”风险,但这绝不意味着人类会放弃主体性,或是割舍对自由、尊严与平等价值的追求。法律和权利机制亟需重新整合破碎的人格完整性,使其成为数字时代法治的“三昧真火”。因此,从根本上来说,数字社会权利主体性的分化、多维权利结构的建立总归要回到人的自由、平等与尊严的价值维度上来。数字社会权利理论的目标是:以自然人人格为基础,沟通数字社会新的“社会人格”维度,通过“延展+创新”模式,充分释放权利的规范弹性和动态性空间,重新塑造一种人格完整性理论,逐步形成一种新的权利叙事,使权利源于人、属于人并为了具体的人,服务于人的平等、尊严和美好生活。也只有如此,权利才是“通过人并且为了人而对人的本质的真正占有”,从而促成“人向自身、也就是向社会的即合乎人性的人的复归”。
作者简介:李晓辉,中国政法大学比较法学研究院教授
本文载于《社会科学》2025年第4期